<h1>ראבי"ה סימן תתקכ"ה</h1>
<h2>דף קי.</h2>
אשאלך והודיעני על מעשה שבא לידינו, על אודות חנוך ושמעון אשר נגשו למשפט. טען חנוך על שמעון ואמר, אמנם זקינתי אמך היתה אלמנה כמה שנים, וצותה לך לפני מותה בחוליה לתת לי מנכסים כנגד ו' זקוקין, וקיבלתה עליך אע"פ שלא היו שם עדים, וכבר נתתה לי קצת, ועתה תשלים לי כמצוותה. וענה שמעון ואמר, אמת שצוותה עלי, אבל לא גמרתי בלבי ולא רציתי להכעיסה ועשיתי לה נחת רוח, אבל לא אקיים, כי לא נשבעה על כתובתה, והנכסים שלי מחמת אבי, וקצת הלויתיך, תחזיר לי. ועתה הודיעני אם יש לומר הכא נכסי בחזקת יתמי קיימי, או דילמא כי קיימא לן [צ"ו ע"ב] נכסי בחזקת יתמי הני מילי כגון מקרקעי שהניח אביו או מטלטלין שלא נשאה ונותנת בהן, אבל הכא שהייתה נושאת ונותנת בהן לעש' שנה מצינו למימר הנכסים בחזקתה, והיא הרויחה אותן אחרי מות אישה, ועוד שקיבל עליו ומצוה לקיים דברי המת. ועוד טען חנוך עם שמעון, ראובן אחיך חמי היה חייב לי ו' זקוקין, (והיית) [והיה] ערב, והיה לי שטר כתוב וחתום והפקדתי השטר בידך, השב תשיבנו לי. והשיב שמעון, אמת שהיה השטר בידי, אבל פרוע הוא ושרפתיו, ואמרת לי לשורפו. וחנוך אומר, איך תאמר שהוא פרוע והלא ראובן חמי שהוא אחיך יודה בעצמו שאינו פרוע, וחלילה לי שאמרתי לך לשרוף. ועתה יורינו הרב אם יש לדמות זה להא דאמרי' בהחובל [צ"א ע"ב], הקוצץ נטיעותיו של חבירו ואומר אתה אמרת לי לקוצצו, ופרכי' כל כמיניה וכו', הכי נמי הכא, או דילמא שאני הכא, כיון שהשטר בידו בלא עדים נאמן לומר פרוע הוא מיגו דאי בעי קלתיה כדאמרי' בזה בורר [ל"א ע"א] גבי ההיא איתתא וכו'. או שמא כיון שהוא או[מר] שראובן חמיו מודה שלא פרע לאו כל כמיניה לומר פרוע, וליכא למימר אי בעי קלתיה, ויש לו לפרוע אם אין לו נכסים לראובן, דהא קיימא לן (גרמא) [גרמי] בניזקין חייב כר' מאיר [ב"ק ק' ע"א] דדאין דינא דגרמי. ואם ספק הוא, לך אור מראיהו, וכן אם מאורותי נחשכו, הלא לך את שני המאורות הגדולים, וחמורים (וקלים) [נקלים] בעיניך, ותודיעני הכל באר היטב בעבר הלז.
גדי ונעשה תייש, ולוחות עלו לו לפייס, וצוארו כשייש, גבור בתורה, חרש ומסגר, מורי הרב ר' ברוך, הנני תלמידך משיב. דעתי נוטה שחייב שמעון לשלם במצוות אמו, דדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו. ולא כמו שכתב מורי מטעם מצוה לקיים דברי המת, שאין שייך לומר דבר זה אלא במקום שאמו נתתם לשליש על מנת לתת לזה, אבל אם הם כבר ביד שליש ואמר לשליש לתת [לו] לא, כיון שתחילת הדבר לא בא (לידך) [לידו] על תנאי כן, כדמוכח בסוף פ' [קמא] דגיטין [י"ג ע"א]. כן פר"ת בספר הישר, ועת לקצר, אדוני יודע הכל. ומה שטען שלא נשבעה על כתובתה, אין ממש בדבריו. שאפי' אם צוותה שלא בפניו היתה המתנה קיימת, אבל המקבל מתנה היה נשבע כדין יורשין, שבועה שלא פקדתנו ושלא אמרה לי שהיתה כתובתה פרועה. דתנן בפ' הכותב [פ"ו ע"ב], אבל יורשין משביעין את יורשיה ואת הבאים ברשותה. [כגון אם מכרה] להן או נתנה להן במתנה. ופר"ש, אם מכרה כתובתה נשבעין כדין שבועת יורשין וכו'. ומצאתי בתוספתא דכתובות [פ"ט ה"ה], אילו הבאים ברשותה מכרה להם או נתנה להם במתנה, ואפי' אין בידם הכתובה, כדמוכח בפ' כל הנשבעין [מ"ח ע"א] דמייתי לה התם. ודבר זה לא שאלתי בפניו, ואני פירשתי בשכבר הדבר הזה בקונטריסים באורך. והשתא שציותה בפניו כתבו והודה שקיבל עליו, אע"ג דליכא עדים, כדאמרי' במסכת קידושין [ס"ה ע"ב], לא איברו סהדי אלא לשיקרא, וחייב לשלם לו בלא שבועה זו [ש]פירשתי לעיל, (בציוותה) [שכשציותה] אמו [אליו] תן לזה מנכסי(') ו' זקוקים שבידך ושתק הרי הודה שיש לו ו' זקוקים בידו שאין לו חלק בהן וגם עירעור אין לו עליהן. ואיך שבאת לידה, בין במציאתה בין שמעיסתה קימצה, הודה ששלה היו. ואין צריכין לומר אתם עדי, דמסקי' בסוף בבא בתרא [קע"ה ע"א], אין אדם משטה בשעת מיתה. ולא שנא אם תבעוהו והודה ול"ש אם תבע הוא לאחר והודה, כיון (שתביעתה) [ששעת מיתה] הוי כמו אתם עדיי הכל אחד, כדאמרי' בפ' זה בורר [כ"ט ע"ב], לא שנא אמר לוה לא שנא אמר מלוה ושתיק לוה. ואע"פ שלא היו שם עדים חייב, ולא שייך למימר השטאה הכא. ועוד ראייה לדבריי דתנן בסוף כתובות [ק"ט ע"א], העורר על השדה וכו', עד עשאה סימן לאחר איבד זכותו. פי', משום דהוי כאילו הודה שאינה שלו והוי כאילו העדים אכולה מילתא מסהדי [ואע"ג דפליגי אמוראי אי אמרינן אכולה מלתא מסהדי], בפ"ב דכתובות [כ"ד ע"ב], הני מילי התם משום מעלה דיוחסין, אבל הכא מודו. ותו, דדמי נמי לחדא מילתא, המכיר' וסיום המצרי'. מיהו נלמד משם דכ"ש בשניאות לתת מה שבידו לאחר מות אמו מכח דהוי כאילו הודה שהם שלה ולא שלו. ואמתלא שנתן לדבר זה שלא רצה להכעיסה ליתא, דאדרבא אומדנא הוי דכיון שמחוייב לכבדה עד שתזרוק ארנקי לים, כדאי' בפ"ק דקידושין [ל"ב ע"א], גמר ומקני. ולמאן דאמר משל אב מוקמינ' לה התם בראוי ליורשו. ואע"ג דקיימא לן כמ"ד משל אב והכא משל בן הוא, שהירושה באה לו מכח אביו, כיון ששתק וכיבדה גמר ומקני. ותו דדילמא שהיתה נשבעת וגובה, הילכך אמרי' דמחל. ואם נפש אדם להשיב, הלא מחלק בפניה והיא שותקת לא הוי מחילה אי לאו (דמוחלת) [דמקולי] כתובתה שנו כאן, כדאמרי' בפ' יש נוחלין [קל"ב ע"ב]. ופי' רבינו שמואל מנ"ע דאכולהו קאי ואף [א]דשמואל, מכלל דבעלמא לא הוי שתיקה מחילה. וכן יש להשיב. חדא, דמשום כבוד אמו גמר ומקני. ותו, אפי' ליתא להאי מילתא, הרי הודה ששלה היו ולא שלו, כמו שהסברתי לעיל. ואם שגיתי הבינני, מורי, כי תורה היא וללמוד אני צריך. ובפ' חזקת הבתים [מ"א ע"א] גרסי', והא אחיל ליה ובאת' וסייע בגידא כהאי אי וכו', אלמא בדבר קל אמרי' דהוה גילוי דעת שמחל. ויש לדחות דהתם סייע ממש, אבל מחלק לפניה והיא שותקת לא מהני אם לא שמקולי כתובה היא. ומה שפי' לעיל שאילו היה שלא בפניו שבעל מתנה או יורש (שלא) [שלה] היה נשבע וגובה, דווקא לדיינא דעבד כר' אליעזר, כדאי' בסוף פרק כל הנשבעין [שבועות מ"ח ע"ב]. אפי' אם הדיין נ"ל בשיקול הדעת כר' אליעזר יכול לעשות לכתחילה כר' אליעזר, וכן אם נר' לדיין כרב ושמואל יכול לעשות לכתחילה כוותיהו. וכן אני מפ' בריש תפילת השחר [כ"ז ע"א], דעביד כר' יהודה עביד. וראיות ברורות בידי, ואין צורך בזה להאריך, כי הכא אפי' שבועה ליכא כדפרישית.
וראיתי בתשובה, והיו חתומין על התשובה ר' יוסי בר' יצחק ר' שלמה בר' יצחק, לא ידעתי אם הוא רש"י, על מעשה שאירע, שבאו לדין האלמנה ובני בעלה ותפסה האלמנה מקצת מטלטלין וספרים, והתשובה ארוכה והעתקתי תורף הדברים שהשיבו, נראה בעינינו שהכל חייבת להשיב ליתומין מיד. לאחר שתשיב להן תתבע מהן כתובתה, שהנכסים בחזקת יתמי בכל מקום שהן, ואינן משועבדין לא לכתובה ולא לבעל חוב אלא למזונות בלבד. וחכמים שתיקנו כתובה לאשה הם אמרו והם אמרו. הם שיעבדו לכתובה נכסי הבעל, הם הפקיעו לשיעבודה מינייהו לאחר מיתת הבעל עד שתשבע ליתומים, כדתנן [כתובות פ"ז ע"א], הבא ליפרע מנכסי יתומי' לא יפרע אלא בשבועה. ואין שום איש ואשה יכולין להחזיק בהן לאחר מיתת אביהן, וחזקתן אינה חזקה, כדאמר רבא [ב"מ ל"ט ע"א], ש"מ מדרב הונא אין מחזיקין בנכסי קטן ואפי' הגדיל. ואינה יכולה לא (לגזול) [לגבות] ולא לתפוס ולא ליתן במתנה ולא למכור ולא לשום לעצמה ולא לאחרים עד שתשבע על כתובתה לבד ממזונות, אלא אותן דברים שפירשו חכמים בפרק אע"פ [נ"ה ע"א], ייחד לה מטלטלין ואיתנהו בעינייהו יכולה לתופסן בלא שבועה, ליתנהו בעינייהו וכו'. והא דתני לוי בפ' אלמנה ניזונית [צ"ו ע"ב], אלמנה עד שלא ניסת על היתומין להביא ראייה, היינו דוקא למזונות, דמאי [ד]קא בעי ר' יוחנן קא פשיט תלמודא מדלוי, אבל לכתובה אינו בחזקתה עד שתשבע. ואע"ג דמייתי עלה, כתנאי, מוכרת (לכתובתה) [וכותבת] אילו למזונות מכרתי ואילו לכתובה וכו', הכי פירושו, [כ]שתמכור למזונות ואפי' בלא שבועה תכתוב למזונות מכרתי, וכשתשבע ותמכור אז לכתובה תכתוב לכתובה מכרתי. וטעמא מפ' התם למה היא כותבת. אבל בלא שבועה לא תמכור כלל. וכאביי קשישא קיימא לן טעמא דר' יוסי, אבל נכסי בחזקת יתמי קיימי. והא דאמרי' בפ' אלמנה ניזונית [צ"ו ע"א], א"ר אלעזר, אלמנה שתפסה מטלטלין למזונות מה שתפסה תפסה. ואמר רבינא, לא אמרן אלא למזונות, אבל לכתובה מפקי' מינה. ומסקי', הכי אמרי' משמיה דרבא כוותיה, והכי הילכתא. מיירי בשלא נשבעה ותפסה למזוני מטלטלי, (ומתני) [ומהני] לה לעניין מזוני שאי אפשר להמתין, אבל אם נשבעה כבר ושוב תפסה מטלטלין לכתובה מפקינן מינה [ד]לזה יכולה להמתין עד שתגבה ממקרקעי בדינה ובשומת ב"ד. אבל בלא שבועה לא מהני לה מידי תפיסתה. והא דאמרי' בפ' אלמנה ניזונית [צ"ח ע"א], ההיא איתתא דתפסה כסא דכספא בכתובתה, אתאי לקמיה דרבא, אמר זילו הבו לה מזוני, לית דחש להא דר' שמעון וכו'. הכל מיירי כגון שנשבעה על כתובתה. ואע"ג דלכתובה מפקי' מינה סבירא ליה לרבא, התלמוד לא בא אלא להודיענו שלא הפסידה (כתובתה בתפיסת) מזונותיה [בתפיסת כתובתה], דלית דחש לר' שמעון דמתני', אבל לעניין אי מהני לה (לעניין) התפיסה [לענין] כתובה בזה לא נזקק התלמוד לפרש, דהא רבא סבירא ליה מפקי' מינה. אי נמי הכא מיירי כגון שתפסה מחיים, ורבא לטעמיה, כדאמרי' בפ' הכותב [פ"ד ע"ב], והוא שתפסה מחיים, אבל הא דקאמר רבא, לכתובה מפקינן מינה, כשתפסה לאחר מיתה. ומסקי' בפרק אלמנה [ניזונת (צ"ח ע"א), אלמנה] ששמה לעצמה [לא עשתה ולא כלום], והילכתא צריכה שבועה ואינה צריכה התראה. וראייה, דתנן בפ' הכותב [פ"ד ע"א], מי שמת והניח אשה ובעל חוב ויורשין והיתה לו מלוה או פיקדון ביד אחרים, וכו' עד, ר' עקיבא אומר, ינתנו ליורשין, (וכולן) [שכולן] צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה. והילכ' כר' עקיב' כדמוכח בגמ' [שם ע"ב]. ואמרי' בגמ', ור' עקיבא לא מהני תפיסה כלל, בתמיה. אמר רבא אמר רב נחמן והוא שתפס מחיים. ותפיסה דמחיים נמי לא מהני אם לא שתבעו מחיים (חצר), [והיא] לא רצתה להשיב, שהיתה תופסת בחובה או בכתובתה, כדמשמע [שם פ"ה ע"א] גבי ההיא איתתא דאפקידו גבה מלוגא דשטרא, ודוק ותשכח. כללא דמילתא, בכל מקום ששנינו שאלמנה תטול ותתן, תמכור או תשום, בין לעצמה בין לאחרים בנכסי יתמי, זהו לאחר שתשבע או לאחר שפייסה היתומים, ע"כ יסודם. וגם בהלכות גדולות פסק כן, דאי מכרה או נתנה קודם שבועה אתו יורשין ומפקין, לא שנא מקרקעי ולא שנא מטלטלי, דהיא אינה יורשת את נכסי בעלה.
ואני אבי העזרי דנתי הלכה למעשה כאשר כתבתי בדף של מעלה בדילוג שאם מכרה או נתנה האלמנה שהמכירה והנתינה הם שריר וקיים, רק תשבע עדיין אם יתבעוה, ואם מתה ישבע היורש שלה או למי שנתנה. כדתנן בהכותב [פ"ו ע"ב], אבל יורשין משביעין את יורשיה ואת הבאים ברשותה. ותני' בתוספתא דכתובות [פ"ט ה"ה], אילו הן הבאים ברשותה כל שמכרה או נתנה להן במתנה. ופר"ש נשבעין שלא פקדנו. וכי היכי דאז בימי חכמים נשבעין על קרקע שתפסה ומכרתו או נתנתו אע"פ שלא נשבעה בשעה שמכרה ונתנה, הכי נמי בזמן הזה שתיקנו הגאונים לגבות לאשה ממטלטלי את כתובתה אם תפסה ומכרה ומתה ישבע זה הבא מכחה שבועת יורשין. ואם נפש אדם לומר, הני מילי דמהני' שבועת יורשין לעניין לתפוס, אבל ליטול לא ישבע, תשובה, בשילהי פרק כל הנשבעין [מ"ח ע"א] (נכסי) [גרסי'] וכן היתומים מן היתומים וכו', פליגי בהא מילתא רב ושמואל ור' אליעזר. ומסקנ' הא דיינא דעבד כרב ושמואל עבד דעביד כר' אליעזר עבד. פירוש, בשיקול דעת הדיין תלוי דבר זה. ורוב גאונים פסקו לעשות כר' אליעזר, והילכ' כר' אליעזר דנשבע ונוטל. והא דפסקי' בפרק הכותב [פ"ד ע"ב] (ליתנו) [ינתנו] ליורשין כר' עקיבא, הני מילי בימי חכמים שלא היו מגבין כתובה ממטלטלי הילכך כי מגבי' יהבת להו ליורשין, מלוה או פיקדון, [ש]הרי מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לכתובה ובעל חוב. אבל בזמן הזה, כיון שאילו היו ביד היורשין היתה גובה מהן, הפוכי מטרתא למה לי, כדאמרי' בפ' בתר' דכתובות [ק"י ע"א], הילכך ינתנו לכתובת אשה אפי' לר' עקיבא. ותו דגביא להו מדר' נתן [פסחים ל"א ע"א], דאמר מניין לנושה בחבירו וחבירו בחבירו וכו'. ולא שייך הכא למימר, לא אשכחן תנא דאית ליה תרי חומרי בכתובה אלא או ר' מאיר או ר' נתן, כדאמר בסוף פרק האשה שנפלו לה [פ"ב ע"א], [ד]בזמן הזה הוי כמו קרקעות דאסמכתייהו עלייהו, כתקנת רבנן סבוראי, כמו אשלי דקמוניא [ס"ז ע"א]. והא דפסקי' בפ' אלמנה נזונת [צ"ח ע"א], צריכה שבועה, בהא מודינא שיכולין להשביעה כשירצו, שלא זלזלה במכירתה ושלא התפיסה צררי ושלא גבתה יותר. ואם הוא בעין מה שמכרה ונתנה והיא אומרת בכך וכך שמתיו, כגון במנה או במאתים, אמרי' מאן שם ליך, כי יכולין להעלותו בנכסי דבי בר מר[יון], אבל מכל מקום המנה או מאתים יתנו עד שלא י(ו)צא מידם, ותשבע או היא או הבאים מכוחה כדפרישית, ואפי' מתה. והא דאמרי' [צ"ו ע"א], אבל לכתובה מפקי' מינה, היינו נמי טעמא בימי חכמים דכתובה ממקרקעי ולא ממטלטלי. והא דאמרינן [שם ע"ב], וכותבין ואומרי' אילו למזונות מכרתי ואילו לכתובה מכרתי, נ"ל דתרוויהו בין מזונות בין כתובה מיירי אפי' אם לא נשבעה, ומכרה או נתנה הכל קיים, רק תשבע היא וכל הבאים מכוחה. ובלבד שנישום בב"ד או בג' הבקיאים, שאם לא כן אפי' נשבעה נמי אמרי' מאן שם לך. ובפיר"ש בכתובות משמע נמי דטעמא דפליגי ר' טרפון ור' עקיבא משום דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי, וגם מקובלני כן ממורי הרב אבי דבזמן הזה ינתנו לאלמנה, וכן פסק רבי' האלפסי, ועל דא אנא סמיך. ואין נ"ל לפי עוניי תשובת האריים האילו נוחי נפש. ומיהו מכח תפיסה דמחיים אינה יכולה להחזיק בהן במה שנשאה ונותנת בחיי בעלה, כיון שלא תפסתו מתחילה לשם כתובה, כדאמרי' בפ' הכותב [פ"ה ע"א] גבי ההוא איתתא דתפסה מלוה מלוגא דשטרא, וכו' עד, א"כ הויא ליה תפיסה לאחר מיתה, ודו"ק ותשכח. וחיים ושלום על ישראל.
ושוב אירע מעשה כעניין זה, שלא נשבעה אשה אחת על כתובתה ונשאת (תמתין) [ומתה] בתוך חדש ימים לנישואין. ותבע אפיטרופס של יתמי הבעל לדין, שהיה אומר הנכסים של אביהם היו. והבעל אומר זכיתי בהן מכח אשתי, דטבא עבדו ליה להיות כיורש וכלוקח, כדאיתא בפ' מי שמת [יש נוחלין, קל"ט ע"ב] בסופו. ושלח לי הרב ר' שמחה, אדוני, הושיטה לי שרביטך והשיבני, כי באתי לדון לפניך על הא דרב ושמואל אין אדם מוריש שבועה לבניו, כי אם דווקא [כ]שיד לוה על העליונה חיישינן לצררי שמא תפיס ליה למלוה, דטעמא דטענינן ליתמי דילמא אי הוי אבוהון קיים הוה טעין הכי, וכיון דאין יורשין יכולין לישבע שבועה המוטלת על אביהן אין ב"ד נזקקין ליורשי לוה להוציא מהן בשבועת יורשין שישבעו יורשי מלוה. אבל אם תפסו מעצמן יורשי המלוה, המוציא מחבירו עליו הראייה, וכ"ש שלא יזקקו ב"ד להוציא מתחת יורשי המלוה להחזיר ליורשי הלוה. השתא משום חשש צררי בעלמא שאנו בודין מליבנו אין נזקקין לגבות מבני לוה לבני מלוה אפי' נקיטין שטרא דהוו בני מלוה כבריא במקום שמא, וכ"ש שאין ב"ד נזקקין להוציא התפיסה (מידה) [מידן] להחזירה על הספק לבני לוה, ונשבעין בני מלוה שבועת יורשין ופטורים. וראייה לדבר מדמשני בפרק כל הנשבעין [מ"ח ע"ב], הא מני בית שמאי היא דאמר כל העומד לגבות כגבוי דמי, וכ"ש היכא דגבוי שאפי' לבית הלל אין מוציאין מידם על הספק ונשבעים שבועת יורשין ופטורים. ועוד אטרוחי ב"ד תרי זימני לא מטריחינן במילתא דעבידא לאיגלויי, כדאי' בפ' המקבל [ק"י ע"א] ומאן דתפיס תפסי' אפי' בברי וברי. וכן בדוכתי טובא משכחנן שאין ב"ד כח בידם להגבות ואם גבה גבה, כגון בעל חוב מאוחר לחד לישנא [כתובות צ"ד ע"א], וכן דיני קנסות בבבל [ב"ק ט"ו ע"ב], אע"פ שאינו עניין לכאן, דהתם אנו יודעין אמיתו של תופס ואין ספק בתפיסה, מיהו נלמד מהן דאשרי מי שיאחז. ומיהא דרבא בר נתן [ב"ק ל"ה ע"ב], טענו חיטין והודה לו בשעורין פטור, נוכל ללמוד אע"ג דב"ד פוטרין אותו אף מדמי שעורין ולא נוציא הימינו, אמרי' בהמניח את הכד [ל"ו ע"א], הרי זה משתלם לקטן מן המועד, [דתפס] דתפיסתו מהניא ליה להוציא דמי שעורים מתוך דמי חיטין. ובפרק שני דייני גזירות בגמרא שנים שהוציאו ש"ח [ק"י ע"א] פריך, [ולוקמה] דאית להו [ל]יתמי בינונית וזיבורית ואית ליה לדידיה בינונית, דאזלי יתמי גבי בינונית ואגבי ליה זיבורית דכולי עלמא, דאין נפרעין מנכסי יתומים אלא מן זיבורית. ומתרץ, הני מילי דלא תפיס אבל היכא דתפיס תפיס, ואין כח ביד ב"ד להפך מטרתא להוציא ממנו מה שתחת ידו. והא דמתרץ בפ' כל הנשבעין [מ"ח ע"ב], שנשבעה ומתה, הוא הדין דהוה מצי לדחויי כשתפסו יורשי האשה, אבל כולהו משמע דבאין לגבות, חוץ מיורשי כתובה חייבין בקבורתה, בספרים מדוייקים לא גרסי' לה, ועוד רווחא דמילתא נקט. וצא ולמד בפסוקי דיני אלמנה כמה יפה ר' יב"א כח התפ[י]סה, דפסק, זה שאמרנו לאחר שניסת עליה להביא ראייה ואם אין השטר כתובה יוצא מתחת ידה, זהו כשבא[ה] להוציא מתחת ידן ולגבות ממקרקעי בעלה או ממטלטלין שביד היורשין. אבל אם היתה תופסה ועומדת מטלטלין (או) [ו]מספק זה באין להוציא מידה, עליהם להביא ראייה כשאר כל המוציא עליו להביא ראיה, ואם לא יביאו ראייה נאמנת בשבועה על מה שבידה ושלום. הרב ר' שמחה בר' שמואל.
יפוצו מעיינותיך חוצה, מורי ה"ר שמחה. אם ספקותיך כך (וראיותיך) [ודאיותיך] עמוקים ויורדים ומעלים ספירים. דע מורי כי זה ב' שנים שאירע מעשה כזה ודנתי כר' אליעזר דיורשין נשבעים שבועת יורשין ונוטלין. וכן פסק רבינו שמואל בפרק חזקת הבתים גבי נסכא דר' אבא. ובפר"ח ובספר האלפסי פסקו כרב ושמואל, וראייתן מדאמר, [שבועות שם] הבו דלא לוסיף עלה, מכלל דבההיא מיהא סבירא להו לאימוראי בתראי כרב ושמואל. ועובדא דאתא בההיא שעת' קמן, נתנה האלמנה בלא שבועה (לבת) [לבן] בתה ו' זקוקין במתנה. ודנתי אז לפני רבותינו שבמגנצה בהלכה לפי שהראו לי שפסקו רבותינו הראשוני' נכסי בחזקת יתמי קיימא, וראייתן מההיא איתתא דתפסה וכו' עד מאן שם לך, אלמא דצריכה להחזיר. ותו פסקי' בהכותב [פ"ד ע"א] כר' עקיבא דינתנו ליורשין, אם לא תפסה מחיים כדין התפיסות דאית לך סהדי דתבעינהו וכו'. ומדתני לוי בפ' אלמנה ניזונית [צ"ו ע"ב] דמסיק נכסי בחזקת יתמי קיימי. ותו מדאמר ר' אלעזר [שם ע"א] אלמנה שתפסה, וכו' עד, אבל לכתובה מפקי' מיניה. והיו רוצים לבטל המתנה מאחר שלא נשבעה ולהחזיר להיתומים. והרב ר' ברוך אז היה מסייע ליתומים קרוביו, ולא הועיל. ונתיישב אז עמי בבית הספר, ודנתי לפניו ולפני שאר רבותיי, רבי' יהודה זצ"ל ומורי הרב ר' משה, דק"ל כר' עקיבא דינתנו ליורשין, הני מילי באותו הזמן דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה, ואם נתנו ליורשי' לא תצא מהן, וכן פר"ש. אבל בזמן הזה אפי' ינתנו ליורשין היא תוציאם מידם, והפוכי מטראתא למה לי. ולא שייך למימר הכא, לא אשכחן תנא דמחמיר תרי חומרי בכתובה, כדאמרי' בשילהי פרק האשה [פ"ב ע"א], דלדידן נדונין מטלטלין כמקרקעי מתקנת רבנן סבוראי. והא דאמרי [צ"ח ע"א], מאן שם לך, השומא בטילה, ונפקא מיניה אם נתייקר, כדאיתא התם. אבל מכל מקום היא תתפסנו כפי מה ששוה השתא בכתובה ולא תחזיר. והיינו טעמא נמי דלכתובה מפקי' מינה, דמטלטלי נינהו. והא דאמרי' [צ"ו ע"ב], וכותב אילו למזונות מכרתי ואילו לכתובה וכו', נראה בעיני אם לא נשבעה ומכרה או נתנה קיים, למאן דאית ליה כר' אל(י)עזר. ונשבע הלוקח והמקבל מתנה בשבועת יורשין שלא פקדתנו, וראי' דמייתי עלה [שבועות מ"ח ע"א] מתני' דאבל משביעין את יורשיה ואת הבאים ברשותה, ותני' בתוספתא דכתובות [פ"ט ה"ה], אילו הן הבאים ברשותה כל שמכרה להן או נתנה להן במתנה. ודע כי הודה אז הרב ר' ברוך והסכים לדבריי. ועתה דברתי עמו, ואפי' שזכור הוא, וכתבן אז אף כי דבריי אין צריכין לפנים. ואומר אני כיון שהבעל תפוס כל שכן (דמתני') [דמהניא] לרב ושמואל נמי, כמו שכתב מורי משטר העומד לגבות כגבוי דמי. ושלחתי אז הדברים לרבי' אבא מרי ז"ל, ואמר שרבינו יוסף טוב עלם פסק במעשה אלמנה שלא נשבעה ונתנה במתנה שחולקין בעלי המתנה והיתומים. ונר' דטע[מו] כדרב נחמן [שבועות מ"ז ע"א] דאמר יחלוקו, דגבי חזרה שבועה לסיני מייתי לה עלה דרב ושמואל ופליג. וכן כתב רבי' האיי בשערי דשבועות בשער י"א שכן מקובל מאבות אבותיו הקדושים דיחלוקו. וזקיני רבי' אב"ן פסק גבי אלמנה שנתנה בלא שבועה המתנה קיימת, אבל לא הביא ראיות אילו שהבאתי. וכן הסכים אבא מרי עמנו דנשבעין ונוטלין. וגם עתה מחדש דננו כן בקולוניה. [עם הרב ר' משה שנשבעין ונוטלין וגם העיד שכן ראה דנים בימי זקיני ושאר הזקינים שעמו] אך יש לראות אם היו מחזיקין בעושר גדול האלמנה או לאו, כיון דאיכא פלוגתא דרברבתא, ולפי הענין שיראו הדיינין צריכין לדון. (עם הרב ר' משה או שנשבעין ונוטלין, וגם מעיד שכן ראה דנים בימי זקיני ושאר הזקנים שעמו). ובעל בנכסי אשתו בין יורש הוי או לוקח נשבע ונוטל, וכל שכן כשתופס. אך אביא לפני מורי מיעוט שכלי מה שכתבת(י) לפי דברי רב ושמואל נמי דמהניא תפיסה [ו]גבי[ה] לבית הילל, דמדבית שמאי נשמע לבית הילל היכא שתפסו וגבו ממש, כגבוי דמי כשמסרה לה, בזה לא (ישדר) [ישרו] דבריך לפי עניותי. דעדיף שטר העומד לגבות כגבוי דמי מתפיסה ממש לבית הילל, דהתם כגבוי דמי שמסר לה בחופה את הכתובה, וכן גבי ל[ו]ה כשמסר השטר למלוה בשעת ההלוואה ושיעבד לו נכסין וקנאו ודקנינה כגבוי דמו מיד, ואז לא נולד הספק עדיין, והרי תפס כדין. וכשנולד שוב הספק, כגון שמתו בעליהן עד שלא שתו, אמרי' [סוטה כ"ה ע"א] כגבוי דמו, ואין ספק מוציא מידי ודאי מוחזק בטענת ברי מעיקרו. וכן בפרק השולח [ל"ז ע"א] גבי שטר שיש בו אחריות אינו משמט לבית שמאי, שכגבוי דמו קודם (שנשבע') [שביעית] בשעת הלואה. וגם, אז בשעת חופה ובשעת הלוואה לא היה חשש צררי עדיין, שאם כן לא היה מוסר לו השטר. ועדיו בחיתומין זכין לו מיד כשמגיע השטר לידו, אף לר' אלעזר דאמר עידי מסירה כרתי, ובזה לא נאריך. אבל אשה הנושאת ונותנת בנכסי בעלה לא הוי תפיסה מחיים, כדאמרי' [פ"ה ע"א], אית לך סהדי דתבעינהו מינך וכו'. א"כ הוי תפיסה לאחר מיתה, והבאין מכחה ותופסין עתה הוי תפיסה דלאחר מיתה, ובשעת תפיסתן הוי תפיסה בספק משום דילמא צררי אתפסה, והוי ספק מתחילתו עד סופו, ולא מהני תפיסה כלל לרב ושמואל, כי שלא כדין תפסו. וכן לרב נחמן דאמר יחלוקו לא מהני. ואפי' לרבנן דפליגי עליה דסומכוס ואמרי, המוציא מחבירו עליו הראייה, לא מהני. דלא פליגי אלא בדבר שאיפשר להיות שראה איש נכרי המעשה (והעיד) [ויעיד] היום או מחר כדברי התופס ויתברר כדבריו, הילכך הפוכי מטראתא למה לן, ולסומכוס אפי' הכי יחלוקו. כגון נגיחות השור שנגח את הפרה [מ"ו ע"א], ודהמניח את הכד [ל"ה ע"ב], ודהמחליף פרה בפ' השואל [ק' ע"א], ודפ' שנים אוחזין [ב' ע"א]. אבל גבי צררי אי איפשר להעיד, אם לא יאמרו, אנן הוינן בהדיה כל ימיהן ולא פרעו, וזה א"א להיות. תדע, דקא מסקינ' בפ' החולץ [ל"ז ע"ב] גבי ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא דהוי ממון המוטל בספק וחולקין, וליכא מאן דפליג דאפילו תפס חד מינייהו, מדלא קא מפליג, ואפי' רבנן דפליגי עליה דסומכוס מודו, (דהילכת') [והלכתא] כרבנן. והני עובדי הם פיסקי הלכות. (ובסוף) [ובפ"ד] [ד]יבמות [שם] מצאתי כדברי בשם ר' יצחק מדנפירא וגם מקודם היתה כך קבלתי. (והטעם) [ומטעם] דתפיסת ספק לא מהניא. אי ליתא לדר' אלעזר נמי לא מהני. וכל ראיותיך אינם דומות לזה, דאיפשר שלא יתגלה לעולם. והא דאמרי' בפ' המניח בסופו [ל"ה ע"ב], לא צריכה דאי תפס, התם הוא מודה בהיזק, הילכך אפי' לרבה בר נתן משלם כפי הודאתו, (דהדר) [וה"ה] חיטין ושעורין תחילה כשתפס והוחזק הממון כדין הוחזק, ולא פטר בה רבה אלא בשלא תפס. ומיהו שינויי דחיקא לא משנינן, כי רבי' יב"א פי' התם יפה, וזהו לשונו. לא צריכ' דאי תפס, כגון שתפס מקודם שהודה שיעור דמי קטן. דכיון שהוא תפוס כבר מהניא ליה הודאתו אע"פ שלא הודה מה שטענו, (דכיון) [וכיון] שהודה זכה הלה במה שבידו. ואם תקשי, אפי' אם תפס כשיעור (יכול) [גדול] יהא נאמן, ולהוי מזיק מוציא מחבירו ועליו הראייה. תריץ, כגון שתפס בעדים, שעכשיו אינו נאמן לומר [שלי] (ש)אני תופס, כיון שראו עדים שבחוזק בא. גם אינו נאמן לומר לקוח הוא בידי, מאחר שיש עדים. לפי' אינו נאמן אלא כפי ההודאה עכ"ל. קצרו של דבר היכא שבדין תפס והיה ברי לו תפיסתו בעת התפיסה, בדבר קל מהני תפיסה. ואע"ג דטענו חטין והודה לו בשעורין, מכל מקום הוא מודה לו שהזיקו. וכמדומה דסבירא ליה כמו שפירשתי והסברתי לעיל דתפיסה בתחילה בספק לא מהני. ומהא דאמרי' בפ' שנים אוחזין [ו' ע"א], תקפה אחד בפנינו, אין ראייה. דלמאן דאמר מוציאין אותה מידו מפרש התם טעמא אחריני, אי דשתיק אודויי אודי ליה, אי דצוח מאי הוה ליה למיעבד, אלא דשתיק ולבסוף צווח, וקסבר הא דשתיק מעיקרא סבר הא קא חזו ליה רבנן. ואם תאמר, הא תפיסה לא הוי אלא היכא שתופס מעיקרו להתחזק בחובו, כדאמרינן בפ' הכותב [פ"ה ע"א], ההיא איתתא דאפקידו גבה מלוגא דשטר', אתו יורשין וקא תבעי להו מינה, אמרה להו, מחיים תפיסנא להו. אתו לקמיה דרב נחמן, א"ל, אית לך סהדי דתבעיה מינך מחיים ולא יהבית ליה. אמרה ליה, לא. א"כ הוה ליה תפיסה דלאחר מיתה, וכל תפיסה דלאחר מיתה לא כלום היא. ופי' רבי' האלפסי שבתורת משכון היתה תופסת אותן, וליכא למימר מגו דיכולה לומר לקוחין הן בידי להימני דמחיים תפסה דאותיות אין נקנות במסירה, אבל לעניין מיגבי בהו לא גביא אפי' תפסה מחיים. אבל גבי ההיא דלעיל מינה [פ"ד ע"ב] גבי ההוא בקרא דיתמי, דאמר מחיים תפיסנא, והיצריכן ר' נחמן ליתומי' להביא ראייה (דמחיים) [דלאחר מיתה] תפיס, טעמא דהתם נאמן על ידי מיגו דמצי למימר לקוחין הן בידי, ודמי להנהו עיזי דאכלי חושלי בנהרדעי [ב"ב ל"ו ע"א], שא' יכול לטעון עד כדי דמיהן. ולפי זה שאמר דלא הוי תפיסה שתפס דלאחר מיתה, הכא נמי תפיסה שתפס המזיק קודם שנולד הספק לאו כלום הוא, וכשתפס לבסוף והחזיק בו (מכרה) [מכח] ההיזק שאינו מבורר הרי תפס מתחילה בספק, דהא מה שהיה מוחזק בו מקודם לא מיקרי תפיסה, כדפי' לעיל גבי תפיסת האשה (ויורשיה) [ויורשין], ואפי' הכי גבי מזיק מהני תפיסה. ויש לומר, אלמוה רבנן לשיעבודא דמזיק ומהניא אפי' תפיסה כזו. ומיהו בעינן לכל הפחות שמקודם ההיזק היה בידו, לפי' רבי' יב"א, כדפרישי' לעיל. ואע"ג דאלמוה נמי לשיעבודא דבעל, כדאיתא בהחובל [צ' ע"א]. והוה לן למימר (דיזכי) [דתזכי] בנכסים מכח התפיסה, אכתי לא דמי, דהתם הוא מודה לו שחייב לו עדיין, מה שאין כן לגבי אשה. וכן משמע בפ' המקבל [ק"י ע"א], דגרסי' התם, יתומים אומרים אנו השבחנו ובעל חוב אומר אביהם השביח. ומסיק, הכי א"ר יוחנן, על היתומים להביא ראייה. מאי טעמא, ארעא כיון דלגוביינה קיימא כמאן דגביא דמי, ויתמי מייתו ראייה ונישקול. ויש להקשות, הא ר' יוחנן סבירא ליה בפ' השולח גט [ל"ז ע"א] כבית הילל דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי, מדקאמר מפני שאנו מדמין נעשה מעשה. אלא על כורחיך משום דלפי מה שהודו לו בחובו גוף הקרקע קיימא לגוביינא, הילכך אף בשבח שאינו מבורר מי השביחו הרי הוא בחזקתו שטפל השבח לקרקע. וכן גבי ספק זה קדם ספק זה קדם דמייתי עלה [ב"מ ק"י ע"ב]. ומשעת ההלוואה (ש)נשתעבד לו ברור הקרקע ואף השבח שעתיד אבא להשביח בקרקע, כדמשמע בפ' מי שמת [קנ"ז ע"א] גבי דאיקני מהו, ומסקנא דגובה השבח. ואפילו גבי לוה ולוה פסק [שם ע"ב], והלכ' יחלוקו, ומאי גובה, גובה חצי שבח, דמשתעבד משעת הלוואה. ורבנ' אבא מרי מתרץ, כיון דהך יתמי אמרינ' ואוקימנא למסקנא [ב"מ שם] בדשוייה ניהליה אפותיקי, דאמר לא יהא לך פירעון אלא מזו, וכן מוקמינ' נמי הך דאמר שמואל (ב"ח גובה) [שלשה שמין להן] את השבח באפותיקי, אפי' ר' יוחנן מודה דכגבוי דמי. דגרסי' בפ' השולח [ל"ז ע"א], תני' אידך סיים לו שדה אחת בהלוואתו אינו משמט, ולא עוד וכו', דהיינו אפותיקי. וכי מעיינא התם הך דמוקי כבית שמאי היינו באחריות דסתם בלא אפותיקי, דומי' דשטר כתובה. ואפי' לרבי' יב"א שייפה כח תפיסות בתשובה, היינו משום שהיא בעצמה באה לדין עם היתומים וטוענת טענת ברי שלא התפיסה צררי. ובענין ספיקא דסומכוס צריך להאריך. עת יודעת לקצר, וכל רז לא אניס ליה.
